建设工程典型案例要旨53：鉴定结论质证与采信（上，01-23则）

建设工程典型案例要旨53

鉴定结论质证与采信（上）

01、鉴定申请人应当承担提供鉴定材料的责任，亦应当对造成《工程造价鉴定意见书》不能完全实现申请人证明目的承担相应责任。

裁判要旨：

违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案黄衍培与三联公司签订的内部承包合同中约定，黄衍培需服从三联公司安排，三联公司在黄衍培施工进展缓慢的情况下将部分工程安排他人施工，对整体工程进行实际管控，提供甲供材，就整体工程对外承担责任。原审判决认为三联公司在承揽工程后，将部分工程项目以内部承包方式交由黄衍培实际施工，案涉双方当事人之间法律关系不符合挂靠关系且构成违法分包并无不当。

黄衍培主张三联公司应给付工程款23,754,151元，黄衍培应对已施工工程量、工程价款的待证事实承担证明责任。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十一条第二款关于“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，黄衍培应当承担提供鉴定材料的责任，亦应当对造成《工程造价鉴定意见书》不能完全实现黄衍培证明目的承担相应责任。

新华远景公司依据诉讼双方提供的鉴定材料得出推断性意见，在审理过程中对黄衍培提出的异议进行了解答，出庭作证并接受询问，但黄衍培仍未提出足以推翻鉴定意见的相应证据。原审判决据此认定黄衍培领用钢筋1,571.997吨，亦未将1,571.997吨钢筋全部用于案涉工程，并无不当。

02、鉴定意见编号不规范及未履行回避告知程序的情形，不影响鉴定意见的结论——牡丹江市第一人民医院、黑龙江四海园建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

裁判要旨：

经一审法院组织双方当事人质证及鉴定人员出庭答疑，双方当事人再次提交部分补充证据并经质证后作为鉴定依据，利瑾公司遂出具4.9鉴定意见。

因此，虽然根据黑龙江省哈尔滨市司法局出具的《答复》内容，5.5鉴定意见和4.6鉴定意见编号不规范，但不能据此认定鉴定程序违法，鉴定意见缺乏真实性。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”

第一医院申请重新鉴定，需符合上述重新鉴定的法定情形。

如上所述，第一医院主张材料采购合同未经质证，与事实不符；鉴于第一医院主张原审对软件版投标报价书未经质证，本院组织双方当事人进行了质证，该证据的真实性、合法性均应予确认，利瑾公司作出的电气工程部分鉴定意见并不存在明显依据不足的问题。

因此，本案不存在必须对案涉工程总造价重新鉴定的法定情形，第一医院申请重新鉴定理由不能成立，本院不予准许。

案例文号：（2018）最高法民终828号

03、开明公司与恒元公司、家俊公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

《民事诉讼证据规定》第二十七条对于应当重新鉴定的情形有明确规定。开明公司质证时并未对鉴定报告提出实质性异议，其提出的要求重新鉴定的理由简单而笼统，且无事实依据。案涉工程造价鉴定不存在法律规定的应当重新鉴定的情况，其结论可以作为认定事实的依据。

法院应对委托鉴定材料进行综合审查和判断，对本案是否需要鉴定、合同计价条款的采纳、重要证据材料的取舍等重要法律问题作出评判。对当事人各执一词争议较大的或真伪尚不能明确的证据，可以根据案件审理需要，要求鉴定机构依据不同的条件分别作出鉴定意见，最终取舍合议庭在庭审后结合其他证据予以认定。

04、悦福公司与李某某建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

本案中存在两份鉴定报告，且悦福公司还要求重新鉴定。悦福公司虽有异议，但其提供的证据并不能证明其主张，故其对鉴定意见书所提的各项异议均不能成立。法院认为，天禹鉴定中心作出的鉴定意见书程序合法，内容客观公正，予以采信，并以此作为确认涉案工程造价的依据。

鉴定文书是鉴定人的能力、水平、工作态度反映，也是衡量鉴定工作质量的一个标志。鉴定人制作一份符合规范的鉴定书，是鉴定结论实现证据作用的重要保证，同时也是鉴定人顺利完成出庭作证任务的基础。需要注意的是，不管鉴定文书写的形式如何，关键是要反映出鉴定对象是法律规范允许的，鉴定要求是鉴定技术和鉴定水平所能解决的，鉴定程序是合乎法律规定和行业规范要求的，鉴定结论不能超出鉴定人的职权范围，不得给案件定性，不能得出法律结论。

鉴定人在某些特殊情形下，也可以不出庭作证，比如双方当事人对鉴定意见并无异议，鉴定文书仅是存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵，当事人就此瑕疵提出异议的，可以不要求鉴定人出庭作证；鉴定人年迈体弱、患有重病或行动极不方便的，或者鉴定人已经死亡、失踪或者下落不明以及因自然灾害等不可抗力导致其无法出庭的情况下，要求鉴定人出庭作证也属于客观不能。

05、停工损失经签字确认后，不以鉴定结论为准——陕西太白山旅游建设开发有限公司因与被上诉人陕西宏天建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

鉴定单位做出的《工程造价鉴定意见书》，在鉴定说明中认可了涉案工程存在停工的事实并认定停工损失为504，017.28元，鉴定是鉴定人员运用专门的知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。而本案中，对于2012年7月16日至2013年1月31日、2013年7月2日至2013年9月16日两个时段的停工损失，上诉人与被上诉人及监理单位经过签字确认为779，600元，原审以此为据进行判决，并无不妥。

06、对鉴定结论的异议应在告知期限内提出——咸阳润佳房地产开发有限公司与西安三建建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

发包方称鉴定结论涉及工程量的增加部分没有签证依据，且鉴定的工程造价未扣除钢材差价，也未按协议约定下浮6%，不能作为定案依据。经查，原审在2016年1月21日庭审时明确告知发包方在十日内对鉴定结论提出异议，否则视为认可鉴定结论，但发包方在指定期限内未提出异议，应认定其已认可鉴定结论。

07、鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，应以哪种鉴定意见确定工程价款？——齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。

鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般不应以定额价作为依据，而应以市场价进行鉴定的意见作为定案依据。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平，如果采用定额取价，不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。最后，根据《合同法》第六十二条第（二）项的规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。若所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

案例文号：（2011）民提字第104号

案例来源：《最高人民法院公报》2012年第9期（总第191期）

08、一审法院就建设工程委托作出的鉴定意见，当事人有异议提起上诉的，二审法院应如何认定该鉴定意见的效力？

裁判要旨：

一审法院基于当事人的申请，对已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等委托鉴定形成的鉴定意见，当事人在二审质证时未提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定意见的证明力。

鉴定意见是诉讼证据类型之一，是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”在审理建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，经一审法院组织质证后，当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定结论的证明力。

案例文号：（2004）民一终字第118号

案例来源：《最高人民法院公报》2007年第7期（总第129期）

09、工程造价鉴定机构超越鉴定资质所出具的鉴定意见并不当然认定无效——安徽同聚祥实业有限公司、安徽梅龙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

同聚祥公司对于辰宇公司具有乙级资质、有能力对工程造价进行鉴定不持异议，只是对辰宇公司能否就5000万元以上的工程造价进行鉴定存在异议。鉴于在鉴定机构作出工程造价鉴定结论之前案涉工程造价的确切数额并不确定，同聚祥公司认可辰宇公司是具有乙级资质的工程造价咨询企业，《工程造价咨询企业管理办法》系部门规章，不能仅因《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定而否定案涉鉴定意见的合法性。

案例文号：（2019）最高法民申1242号

10、虽鉴定机构出具的建设工程造价鉴定意见书存在程序上的瑕疵，但在法院组织的质证过程中予以补正的，鉴定意见可予以采纳——高平市恒隆房地产开发有限公司、山西二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。”鉴定机构未按《建设工程造价鉴定规范》规定向双方当事人送达鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，存在鉴定程序瑕疵，但一审法院通过在一审开庭审理时，组织双方当事人对鉴定书进行质证，鉴定人员出庭接受质询并对有异议的方面进行当庭回复和庭审后书面回复，已对该瑕疵予以弥补。其次，针对恒隆公司提出的六点意见，鉴定机构出具书面的《关于对高平市恒隆房地产开发有限公司所提意见书的回复》，一一进行了回复，回复的内容有简有繁。恒隆公司以鉴定机构仅回复“经复核，无误”为由主张鉴定机构未按规定回复的再审申请理由与事实不符，不能成立。

案例文号：（2019）最高法民申1823号

11、三个鉴定人中，仅有一人具有注册造价工程师资质，该鉴定意见书是否当然无效？——云南文荣建筑工程有限公司、景洪立丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

最高人民法院认为，关于鉴定意见是否应被采信的问题，虽然本案三个鉴定人中，仅鉴定人黄某丙具有注册造价工程师资质，其他二人均非注册造价工程师，但目前并无明确的法律法规规定司法鉴定人员数量须三人以上且全部须具备注册造价工程师资质，否则鉴定意见无效。本案是否应当重新鉴定还应根据鉴定意见是否客观真实、是否存在明显错误予以确定。

案例文号：（2020）最高法民再360号

12、鉴定人同时在两个鉴定机构执业，该鉴定意见是否当然无效？——陕西志诚建筑工程有限公司、陕西兴汉光源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

最高人民法院认为，虽然志诚公司提交新证据证明案涉《鉴定意见》的鉴定人杨某翔、宋某峰、马某琴三人同时在陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司和陕西华夏司法会计鉴定所从事司法鉴定业务，但杨某翔、宋某峰、马某琴三人的上述行为并不能得出该三人丧失鉴定人资格的结论，亦不能得出案涉《鉴定意见》无效的结论，故二审法院将《鉴定意见》作为认定本案相关事实的依据并无不当。

案例文号：（2021）最高法民申2096号

13、高平市恒隆房地产开发有限公司、山西二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

裁判要旨：

关于案涉鉴定书是否可以作为结算依据的问题。

首先，《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。”

鉴定机构未按《建设工程造价鉴定规范》规定向双方当事人送达鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，存在鉴定程序瑕疵，但一审法院通过在一审开庭审理时，组织双方当事人对鉴定书进行质证，鉴定人员出庭接受质询并对有异议的方面进行当庭回复和庭审后书面回复，已对该瑕疵予以弥补。

其次，针对恒隆公司提出的六点意见，涌鑫公司出具书面的《关于对高平市恒隆房地产开发有限公司所提意见书的回复》进行了回复，回复的内容有简有繁。恒隆公司以涌鑫公司仅回复“经复核，无误”为由主张鉴定机构未按规定回复的再审申请理由与事实不符，不能成立。

本案针对的是工程鉴定意见的程序问题。根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定，建设工程纠纷案件的鉴定意见书在出具前应该征求当事人的意见。但是在本案件中，鉴定机构未按照规定进行意见征求，鉴定存在瑕疵问题。在本案中法院以其他方式弥补了鉴定的瑕疵，认定双方当事人对鉴定意见进行质证，同时鉴定机构对当事人对鉴定意见中的异议进行回复对鉴定意见程序瑕疵进行了弥补善。

14、鉴定意见书没有鉴定人签章的，是否影响鉴定意见的可采性？——四川金海建设有限公司与贵州省慕俄格房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

最高人民法院认为，关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。经审查，鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》（定稿）上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前，鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》，其中征求意见稿之后的第一稿，即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》（第二稿）上加盖了两名注册造价工程师的印章，该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。从《鉴定意见书》（定稿）的作出过程及其内容看，《鉴定意见书》（定稿）是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》（第二稿）基础上，结合金海公司与慕俄格公司历次提出的修改意见进行修正后作出的。而且，原审法院曾在庭前质证和庭审中均通知鉴定人出庭，金海公司并未对鉴定人资质或者身份提出过异议。据此，《鉴定意见书》（定稿）上虽没有鉴定人签章，形式上存在瑕疵，但这并不足以影响鉴定意见的可采性。

案例文号：（2019）最高法民申6023号

15、未提供相反证据推翻鉴定意见的，法院可采信鉴定意见——海天建设集团有限公司与西安佑利置业有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

最高人民法院认为，本案中，一审法院委托司法鉴定机构陕西中房建筑工程司法鉴定所鉴定，本案工程所需修复费用为377942.84元。鉴定意见认为，海天公司未按规范施工、7#楼确实存在外露质量问题，应由海天公司承担责任。海天公司主张其不应承担案涉修复费用，但未提供相反证据推翻鉴定意见的结论，本院对此不予认可。一审法院认定海天公司支付佑利公司案涉修复费用377942.84元并无不当，本院予以维持。

案例文号：（2019）最高法民终1335号

16、在工程开工后取得规费证，承包人无证据证明按照规费证核定费率缴纳规费的，法院可采信鉴定意见——中国建筑一局（集团）有限公司、辽宁上海城置业有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

最高人民法院认为，中建一局取得规费证的时间是2013年9月17日，案涉工程于2013年4月30日开工，规费证取得是在案涉工程开工之后。中建一局亦未提供证据证明其按照规费证核定的费率交纳了规费。一审法院采信鉴定机构按照有关文件规定核定的规费，并无不当。

案例文号：（2019）最高法民终339号

17、发承包双方同意，法院可采取最大误差核查法来考察鉴定意见能否作为定案依据——赵禄文、云南红华实业集团凯旋建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

最高人民法院认为，鉴于全面核查鉴定意见中的各项工程造价数据是否客观全面需要较长时间，为提高审判效率，双方同意本院关于采取最大误差核查法来考察鉴定能否作为本案工程造价鉴定结果的建议：由反对方根据鉴定机构提供的鉴定资料请专家辅助人对鉴定意见进行单方核查，指出最大误差部分，由本院组织双方对其工程量、工程单价及计算过程、计算结果等进行核查，若该部分的核查结果存在重大误差，则对鉴定意见不采信，若误差不明显则将鉴定意见作为定案依据。

案例文号：（2018）最高法民终43号

18、案涉合同工程造价已超5000万元的，乙级工程造价咨询企业所作的鉴定意见并非当然无效——中国一冶集团有限公司天津分公司、首钢伊犁钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

裁判要旨：

最高人民法院认为，首钢伊犁公司申请再审称，案涉鉴定机构仅具备乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》之规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务，案涉合同工程造价已远超5000万元，鉴定意见不应作为定案依据。本院认为，该管理办法是中华人民共和国住房和城乡建设部对工程造价咨询企业的管理性规定，违反该办法所作鉴定并非当然无效，原审法院委托鉴定程序合法，结合案涉鉴定意见，综合全案证据对工程造价作出认定，并无不当。

案例文号：（2020）最高法民申3534号

19、单方委托鉴定机构出具的鉴定报告并不当然无效——新县鼎兴房地产开发有限责任公司、商城县金鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

裁判要旨：

最高人民法院认为，案涉《补充协议》第四条约定：“按图纸实际施工的面积乘以一次性包死单价每平方米1850元作为该工程的合同价款。”根据该条约定内容，案涉工程价款应当按图纸实际施工的面积乘以固定单价1850元计算。为证明实际施工的面积，金鼎公司一审提交了其单方委托广西新侨工程造价咨询有限公司（以下简称广西新侨公司）作出的《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》，该《信阳龙源名苑小区4#楼建筑面积》是广西新侨公司依据图纸计算出案涉工程建筑面积，有详细的面积说明，广西新侨公司系有资质的鉴定机构且在该《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》有加盖相关鉴定人员印章，因此，在鼎兴公司未提交相反证据情形下，二审判决采信该《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》，并无不当。

案例文号：（2020）最高法民申5252号

20、当事人自行委托鉴定机构作出的鉴定意见能够客观反映工程造价，另一方既不同意重新鉴定也无相反证据推翻，可以作为审理依据

裁判要旨：

鸿达公司自行委托鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构依据鸿达公司提供的案涉工程图纸、《劳务分包合同》、《现场签证审批单》、《工程审极现场查勘底稿》、工程联系单等材料做出了鉴定意见。鸿达公司将提供给鉴定机构的材料,（除施工图纸外）已全部向一审法院提交,一审法院组织双方当事人进行了质证。二审法院传唤鉴定人到庭接受双方当事人质询，并就有关鉴定事项进行了说明。经法院释明，科源公司不同意重新鉴定，亦无相反证据推翻鉴定意见，鉴定机构据实鉴定，鉴定意见能够客观反映工程造价，故原审法院按照鉴定意见认定本案工程各部分造价，符合法律规定。

案例文号：（2021）最高法民申4491号

21、诉讼中经法院委托作出的工程造价鉴定，撤诉后该工程造价鉴定报告仍具有法律效力——乌鲁木齐三雄实业有限责任公司与被申请人湖北省林贸建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

工程造价鉴定报告是三雄公司与林贸公司在（2001）乌中民初字第129号案件的诉讼期间由原受理法院依法按照程序委托后作出的。虽然鉴定报告因为当事人的撤诉而未使用，但鉴定报告是对工程造价客观事实的认定，客观事实不因当事人撤诉等诉讼程序而改变，鉴定报告的法律效力依法存在。三雄公司关于涉案工程的造价鉴定不能作为定案依据的主张不能成立。

案例文号：（2016）民申1327号

22、《工程造价鉴定意见书》相关扣减款项结论不能直接作为认定工程款的依据，应经人民法院审理后进行认定——新蒲建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司三分公司因与拓联合、周国民建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

《工程造价鉴定意见书》对拓联合、周国民的工程款进行鉴定，并扣减了相应款项，相关款项应否扣减，应由人民法院审理后作出认定，该鉴定书关于扣减相关款项的结论不能直接作为认定拓联合、周国民工程款的依据。

案例文号：最高人民法院（2016）民申549号

23、鉴定机构超越资质范围作出的鉴定意见并非当然无效——中国一冶集团有限公司天津分公司与首钢伊犁钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

最高人民法院认为，虽然案涉鉴定机构仅具备乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》之规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务，案涉合同工程造价已超5000万元，但该管理办法是中华人民共和国住房和城乡建设部对工程造价咨询企业的管理性规定，并非效力性规定，违反该办法所作鉴定并非当然无效，原审法院委托鉴定程序合法，结合案涉鉴定意见，综合全案证据对工程造价作出认定，并无不当。

案例文号：（2020）最高法民申3534号